Хто є замовником відповідно до нового Закону про держзакупівлі?
Чи не ключовий термін законодавства про державні закупівлі – це «замовники», тобто особи, на яких поширюються вимоги стосовно проведення відповідних закупівельних процедур. Для цілей цієї консультації ми залишимо поза увагою коло осіб, перелічених у Законі України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», щоб зосередити увагу на означенні терміна «замовники», а також на алгоритмі віднесення/невіднесення до цієї категорії.
Ознаки.
Визначаючи, чи підпадає та чи інша особа під дефініцію «замовник», логічно аналізувати у першу чергу відповідність ознакам (наявність бюджетного фінансування, більшість у вищому органі управління або переважна частка у статутному капіталі). З цими критеріями все більш-менш зрозуміло.
Отже, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовниками є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:
– юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування (відповідно до п. 38 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України одержувач бюджетних коштів – суб’єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету);
– органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
– у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Якщо юридична особа підпадає під один (або декілька) із цих критеріїв, тоді слід звернути увагу на другий аспект, а саме – суть діяльності.
Суть діяльності.
Відповідно до вищезазначеної норми Закону про держзакупівлі під його дію підпадають юридичні особи та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади [Потреби], якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі [Мотивація].
Законодавство не містить визначення поняття «потреби». Близька дефініція закріплена у Законі України від 17.11.2009 р. № 1559-VI «Про відчуження земельних ділянок, інших об’єктів нерухомого майна, що на них розміщені, які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності»: «…суспільна потреба – обумовлена загальнодержавними інтересами або інтересами територіальної громади потреба у земельних ділянках, у тому числі тих, на яких розміщені об’єкти нерухомого майна, викуп яких здійснюється в порядку, встановленому законом…».
Мінекономіки, як уповноважений орган у сфері державних закупівель, надало роз’яснення від 23.05.2014 р., в якому зазначило, що потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону про держзакупівлі потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, в яких фактично констатується обов’язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров’я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
Стосовно мотивації зазначено, що діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами, ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, встановлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Підсумовуючи, слід зазначити, що законодавство містить досить абстрактне визначення замовника державної закупівлі, а роз’яснення Мінекономіки не вносить повної конкретики. Замовниками є юридичні особи, чия діяльність здійснюється з неприбутковою мотивацією та спрямована на задоволення суспільних потреб. У будь-якому випадку, до формування усталеної правозастосовної практики, радимо користуватися правом на звернення до уповноваженого органу щодо кожної конкретної юридичної особи для одержання відповідних роз’яснень.
Гліб Норов