Норов Г. О. І один у полі воїн… Про практику оскарження результатів державних закупівель / Гліб Олександрович Норов. // Довідник економіста. – 2012. – №3 (99). – С. 92–95.

Державні закупівлі, на жаль, нерідко асоціюються з корупцією, «відкатами», численними порушеннями, коли добросовісні учасники відсікаються за формальними підставами, а «свої» фірми отримують вигідні замовлення. Як діяти учаснику держзакупівель у разі порушення його прав? Якщо ви один з тих, хто незважаючи ні на що бере участь у держзакупівлях та бореться за перемогу до кінця, ця стаття для вас.

Скаржимося оскаржуваному?
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон про держзакупівлі) особа, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника (розпорядника державних коштів, який здійснює закупівлю), може звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. За своєю суттю це звернення є скаргою.
Зміст такої скарги, порядок її подання, порядок та строки розгляду можуть бути встановлені внутрішнім розпорядчим документом замовника (для прикладу можна навести Порядок оскарження процедур закупівлі, розміщений на офіційному сайті Комунального підприємства Київської міської ради «Київдорсервіс»).
Звернення до замовника має містити підстави, через які воно подається, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, фактичні обставини дії або бездіяльності замовника, які можуть підтверджувати порушення, вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.
Замовник повинен повідомити всіх зацікавлених осіб про рішення, прийняті за результатами розгляду звернення.
Ефективність такого способу оскарження, звісно, викликає певні сумніви, адже скарга подається самим порушникам. Крім того, не всі замовники державних закупівель закріплюють механізм розгляду скарг у своїх внутрішніх документах. Але звернення до замовника не виключає інші шляхи оскарження. Рішення замовника можна оскаржити і до суду (про особливості судового оскарження йтиметься далі). До того ж за звернення до замовника не стягується плата. Тож ніщо не заважає суб’єкту оскарження одночасно подати скарги і замовнику, і до органу оскарження.

Скаржимося до АМКУ
Відповідно до ст. 1 Закону про держзакупівлі органом оскарження є Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ). Для розгляду скарг у АМКУ сформована Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі — постійно діюча колегія), до складу якої входять три державних уповноважених. Оскарження до АМКУ — це основний спосіб оскарження. Тому зупинимось на ньому детальніше.
Скаргу може подати виключно особа, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, котрі суперечать законодавству у сфері державних закупівель (суб’єктом оскарження). Це законодавче положення має певну невизначеність. З одного боку, воно покликано знівелювати можливість тендерного рейдерства, що мало місце раніше, а з іншого боку, цього не можна досягнути, оскільки у Законі про держзакупівлі міститься досить розпливчасте формулювання: особа, яка навіть не бере участі у процедурі державної закупівлі, але довела порушення свого права чи законного інтересу, може подати скаргу.
Скарга подається до органу оскарження в письмовій формі, має бути підписана особою, яка її подає, та містити таку інформацію:
найменування органу оскарження;
ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження, а також номер телефону, адресу електронної пошти, якщо такі є;
найменування, місцезнаходження, поштову адресу замовника, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
підстави, через які подається скарга, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб’єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність;
вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи, що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. Зазвичай це копії або оригінали документів конкурсних торгів, протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, повідомлення про відхилення пропозиції конкурсних торгів тощо.
Скарга подається не пізніше 14 днів з дня отримання повідомлення про відповідне рішення замовника або з дня, коли суб’єкту оскарження стало відомо про порушення його законних прав і інтересів, але до моменту укладання договору про закупівлю (скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються виключно у судовому порядку). Враховуючи імперативність строку для оскарження, рекомендуємо у скарзі окремим пунктом виділяти дату, коли скаржнику стало відомо про порушення (наприклад, «Днем, коли ТОВ «Стальбудплюс» стало відомо про ці порушення, є день отримання повідомлення про відхилення пропозиції конкурсних торгів (11.06.2011 р.)»), а до скарги додавати копію або оригінал документа, що це підтверджує, — копію конверта з поштовим штемпелем, копію з штампом вхідного номера та дати тощо.
Відповідно до постанови КМУ «Про встановлення розміру плати за подання скарги відповідно до статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 28.07.2010 р. № 773 за подання скарги справляється плата у розмірі 5 тис. грн — у разі оскарження процедури державної закупівлі товарів або послуг; 15 тис. грн — у разі оскарження процедури державної закупівлі робіт. Особливу увагу слід приділити оформленню платіжного доручення або квитанції про сплату: на документі має бути відмітка кредитної установи такого змісту «Зараховано в дохід бюджету ___ грн (дата)». Цей напис скріплюється першим і другим підписами посадових осіб і відтиском печатки кредитної установи з відміткою дати виконання платіжного доручення.
Скарга може бути направлена поштою на адресу органу оскарження або подана особисто. Для подання скарги особисто слід вкинути її до ящику у холі АМКУ. Скарги, подані до органу оскарження до 15:00, будуть зареєстровані в день подачі скарги, а скарги, подані після 15:00,  — на наступний робочий день після подання скарги. У день, коли реєструється скарга, приймається рішення або про її прийняття до розгляду, або про залишення без розгляду.
Якщо скарга прийнята до розгляду й призначена дата її розгляду, обов’язково зверніть на напис у кінці рішення: «У разі скорочення терміну розгляду скарги суб’єкт оскарження та замовник будуть додатково повідомлені про дату та час її розгляду». Це не проста формальність! Ви маєте бути готові до того, що строк і дата будуть змінені досить несподіваним чином. Траплялися випадки, коли о 16:00 скаржник факсом отримав лист про те, що наступного дня об 11:00 відбудеться розгляд його скарги, хоча до попередньої дати розгляду було ще два тижні (рішення від 25.06.2011 р. № 403-р/пк-ск, яким скаргу прийнято до розгляду та призначено розгляд на 04.08.2011 р., а також та рішення від 22.07.2011 р. № 491-р/пк-ск за результатами перенесеного розгляду цієї скарги). Отже, не будуть зайвими не лише максимальна увага до засобів зв’язку скаржника, а й отримання контрольної інформації стосовно дати розгляду в АМКУ.
Подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі (призупинення процедури може бути однією з вимог скаржника). У будь-якому разі укладати договір про закупівлю під час процедури оскарження заборонено.
Орган оскарження упродовж 30 робочих днів з дня отримання скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
— висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
— висновок органу оскарження про задоволення скарги або відмову в її задоволенні повністю чи частково;
— якщо скаргу не задоволено — підстави та обґрунтування прийняття такого рішення;
— якщо скаргу задоволено повністю або частково — зобов’язання замовника усунути порушення процедури закупівлі та/або відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
На практиці скарги часто розглядаються більше 30 днів (приклад, рішення № 675-р/пк-ск від 16.09.2011 р., яким прийнято скаргу до розгляду та призначено розгляд на 26.10.2011 р. — через 40 днів!).
У день розгляду скарги відбувається засідання постійно діючої колегії, участь у якому крім державних уповноважених беруть й інші службові особи АМКУ. Доповідач оголошує скаржника, замовника, їх представників та викладає суть скарги разом з встановленими колегією фактами, а також описом вчинених колегією для встановлення істини дій. Упродовж доповіді члени колегії можуть ставити запитання як доповідачу, так і скаржнику чи представнику замовника. Розгляд скарги відбувається у формі обговорення, можливі багаторазові уточнення, аналіз та огляд документів. Після цього колегія виносить рішення, яке у письмовому вигляді направляється суб’єкту оскарження, замовнику, Державному казначейству України та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель. Отримати копію рішення після того, як примірник був надісланий поштою, майже неможливо.
Оскарження результатів державних закупівель до АМКУ досить детально регламентоване. За задумом законодавця цей шлях оскарження має стати основним, але недоліком навіть для добросовісних учасників державних закупівель є досить висока плата за оскарження (хоча разом з тим це є захистом від штучних затягувань процедури), а також строк розгляду — місяць за законом, на практиці ще більше. Крім того, рішення виноситься упродовж одного засідання, скаржник обмежений у можливості зібрати контраргументи та додаткові докази.

Позиваємося!
Рішення замовника щодо звернення (скарги) учасника можуть бути оскаржені до суду (закон не встановлює виключну підсудність, тому можна зробити висновок, що мається на увазі відповідний місцезнаходженню замовника окружний адміністративний суд). Рішення органу оскарження можуть бути оскаржені виключно до Окружного адміністративного суду міста Києва. Строк позовної давності для оскарження — 30 днів, і поновленню він не підлягає.
Проблемним є питання оскарження результатів державних закупівель одразу до суду (без подання скарги до АМКУ). У цьому питанні можна керуватися ст. 124 Конституції УкраїниПосилання 1 та рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2002Посилання 2. У Конституції закріплено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. А Конституційний Суд дав офіційне тлумачення цієї норми, у якому вирішив, що право особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами, а встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб’єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Отже, враховуючи, що Законом про держзакупівлі встановлена підсудність вирішення спорів, пов’язаних з державними закупівлями, адміністративні суди мають зробити висновок, що рішення замовника (які відповідно до ст. 11 Закону про держзакупівлі оформлюються у вигляді протоколу, який підписують усі члени Комітету з конкурсних торгів), його дії чи бездіяльність можуть бути оскаржені до суду у порядку, описаному вище.
Втім уже сформувалася практика, коли суди відмовляють у відкритті провадження у справі або закривають його через те, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства (наприклад, ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва про закриття провадження у справі від 22.02.2011 р. № 2а-16291/10/2670). Хоча ми вважаємо, що обґрунтованою є думка про те, що особливою процедурою державної закупівлі замовник наділений повноваженнями розпоряджатися державними коштами, а тому є іншим суб’єктом при здійсненні ним владних управлінських функцій відповідно до ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. № 2747-IV, тобто є суб’єктом владних повноважень та підпадає під дію ст. 17 цього Кодексу (юрисдикція адміністративних судів).
Та на практиці до суду можна оскаржити лише рішення замовника стосовно звернення учасника або рішення органу оскарження (постійно діючої колегії).

Висновки
У законодавстві України закладено досить прозорий та порівняно ефективний механізм оскарження результатів державних закупівель. Після виявлення порушення та прийняття рішення щодо оскарження учасник має два варіанти: звернутися до замовника та подати скаргу до АМКУ. Відкритим залишаються питання реальної ефективності, специфіки та «непередбачених видатків» при оскарженні державних закупівель. Крім того, процедура оскарження, її швидкоплинність та поверховість не додає шансів скаржникам, котрі апріорі у менш зручному становищі. Учасникам державних закупівель залишається озброїтися знаннями про можливі шляхи оскарження та використовувати їх залежно від обставин. Але захищати свої права до кінця потрібно у будь-якому разі!
Посилання 1
Конституція України вiд 28.06.1996 р. № 254к/96-ВР.
Посилання 2
Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Кампус Коттон клаб» щодо офіційного тлумачення положення частини другої ст. 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) від 09.07.2002 р. № 15-рп/2002.

 

Гліб Норов

 

Ключові слова: Україна, державні закупілві, замовник, оскарження.
Keywords: Ukraine, state purchase, customer, appeal.
Ключевые слова: Украина, государственные закупки, заказчик, оспаривание.